Le recours de la Cour suprême à « l'analyse historique » pour mettre fin au droit à l'avortement et limiter le contrôle des armes à feu pourrait renverser d'autres précédents historiques, peut-être même Brown V. Board

En route vers les plaidoiries dans Brown contre Conseil, Thurgood Marshall, l'icône des droits civiques plaidant pour l'intégration des écoles du Sud, craignait l'histoire législative entourant l'affaire. Bien qu'il soit convaincu que le quatorzième amendement, adopté peu après la guerre civile, accorde des droits égaux aux esclaves affranchis, Marshall reste préoccupé par l'argument avancé par son adversaire, John Davis. Étant donné que 24 des 37 États alors membres de l'union exigeaient ou autorisaient des écoles séparées lors de l'adoption de l'amendement, a soutenu Davis, la disposition constitutionnelle n'aurait pas pu exiger l'intégration. "Il semblait que… Davis gagnerait haut la main l'argument historique", se souvient l'un des historiens assistant l'équipe juridique de Marshall.

L'opinion unanime du juge en chef Earl Warren a apaisé les craintes de Marshall. Alors que l'évaluation par la Cour des "circonstances entourant l'adoption du quatorzième amendement en 1868… jette un peu de lumière", a écrit Warren, la Cour ne deviendrait pas redevable au dossier historique d'un moment inopportun. Il a plutôt appliqué la promesse d'égalité de l'amendement aux conditions telles qu'elles existaient en 1954.

Brown demeure une référence pour la Cour, même pour les juges conservateurs dont le recours à la « tradition historique » américaine contraste fortement avec le raisonnement de Warren. L'application stricte de l'analyse historique rigide privilégiée par les six juges nommés par les républicains à la Cour aujourd'hui pourrait théoriquement annuler des affaires impliquant le droit à la contraception et le mariage homosexuel, et si elle était menée à sa conclusion logique, menacer d'annuler même Brown.

Dans deux des affaires marquantes de la Cour, ce terme—Dobbs, qui a renversé le droit à l'avortement, et Brün, qui a réprimé les restrictions sur les armes à feu - les juges conservateurs de la Cour ont largement fondé leurs décisions sur une «analyse historique» remontant non seulement à la formation de la Constitution, mais aux systèmes juridiques coloniaux et anglais atteignant le Moyen Âge.

Fonder leurs décisions sur les opinions de législateurs archaïques qui avaient qualifié les femmes de sorcières à l'époque coloniale, avaient interdit l'avortement au milieu des années 1800 bien avant que les femmes n'obtiennent le droit de vote et n'avaient jamais affronté des armes capables de tuer des dizaines de personnes en quelques secondes. ne dérange pas les conservateurs de la Cour.

Leur conviction quant à la justesse de leur approche était pleinement exposée dans Dobbs, qui a renversé Roe contre Wade. Patauger, l'affaire de 1973 établissant le droit constitutionnel à l'avortement. Le juge Samuel Alito a conclu que parce que les trois quarts des États avaient interdit l'avortement lorsque le quatorzième amendement a été promulgué - presque identique au nombre d'écoles ségréguées - la « conclusion inévitable est que le droit à l'avortement n'est pas profondément enraciné dans l'histoire et les traditions de la nation ». .”

Tellement obsédé par les valeurs des législateurs des États des années 1860, Alito a entrepris la démarche inhabituelle d'inclure une annexe de 22 pages résumant les lois « criminalisant l'avortement » lors de la ratification du quatorzième amendement.

Chez le juge Clarence Thomas Brün L'opinion est apparue tout aussi anachronique lorsqu'elle a comparé les «poignards» de l'Angleterre médiévale aux «armes de poing modernes» dans sa longue «analyse historique» du contrôle des armes à feu. Page après page, Thomas a examiné la législation découlant des guerres civiles en Angleterre, les traités du XVIIIe siècle et les décisions des tribunaux anglais, ainsi que les lois adoptées par les gouvernements coloniaux. Son évaluation ressemblait plus à une étude universitaire digne d'un journal juridique qu'à une tentative rationnelle d'appliquer les principes engendrés dans le deuxième amendement à des situations contemporaines.

Peu importe à quel point leur méthodologie semble obscure ou désuète, les conservateurs de la Cour ont adopté sans réserve cette doctrine. La juge Amy Coney Barrett a même déposé une opinion concordante dans Brün juste pour dissiper toute notion selon laquelle la Cour devrait « approuver le recours inconditionnel à la pratique historique du milieu à la fin du 19^th siècle pour établir le sens originel de la Déclaration des droits. Pour elle, peu de sources découvertes au-delà de la génération fondatrice devraient "porter sur le sens originel de la Constitution".

Un inconvénient majeur de cette approche est que les juges ont tendance à choisir les lois et les coutumes qui appuient leurs préférences ou tirent simplement la mauvaise conclusion de leur examen historique, comme l'a effectivement expliqué le juge Stephen Breyer dans sa dissidence en Brün.

Mais il y a quelque chose de bien plus important en jeu que d'essayer de déchiffrer avec précision les principes du passé. Bien que la tradition et l'histoire soient pertinentes, si la nation s'appuie trop sur la philosophie, la moralité et les points de vue des pères fondateurs ou de leurs prédécesseurs, elle restera bloquée dans le temps. Cela conduira, dans la plupart des cas, à des résultats conservateurs qui s'accrochent aux traditions et empêchent le système juridique du pays de s'adapter aux perspectives en constante évolution de la société.

Conscient de cette dynamique, Warren a tenu compte du contexte historique entourant le quatorzième amendement, mais a finalement défendu l'application de vastes concepts constitutionnels aux conditions modernes dans Brown. « En abordant ce problème, nous ne pouvons pas revenir en arrière en 1868 lorsque l'amendement a été adopté, ni même en 1896 lorsque Plessy v. Ferguson a été écrit », a-t-il proclamé, faisant référence au précédent de longue date légalisant la ségrégation. "Nous devons considérer l'éducation publique dans... sa place actuelle dans la vie américaine."

La majorité conservatrice d'aujourd'hui, en revanche, semble désireuse de revenir en arrière en 1868, 1787 et au-delà.