VASP et WSP qui doivent s'inscrire au registre OAM

Beaucoup a été dit et écrit, et en de nombreux endroits, sur l'obligation pour les VASP et les WSP de s'inscrire au registre tenu par l'OAM et le décret du MEF qui l'a finalement mise en œuvre.

Comme cela a été écrit précédemment, le décret laisse à l'interprète la lourde tâche de résoudre plusieurs problèmes : celui d'identifier correctement les sujets effectivement requis pour s'inscrire, étant donné que la disposition n'est pas suffisamment claire et ne se contente pas d'identifier les plateformes d'échange et de portefeuille numérique ; celui des effets sur les PSAV et les WSP opérant à partir de pays non membres de l'UE, étant donné que le décret ne mentionne expressément comme sujets tenus de s'inscrire au registre que les opérateurs italiens et ceux basés dans d'autres États membres de l'UE, etc.

Mais il y a une question sur laquelle une réflexion et une concentration particulières s'imposent : celle de l'aspect sanction et des éventuels mécanismes et pouvoirs pour inhiber la conduite des affaires par les entités qui opèrent sans être inscrit au registre.

Comment l'OAM est-il organisé et quels types de VASP et WSP sont obligés de s'enregistrer ?

Pour cadrer la question, il faut prendre du recul et comprendre quelle est la fonction réelle du registre tenu par le OAM est et quels sont les rôles, fonctions et pouvoirs des acteurs qui gravitent autour : de l'OAM lui-même, aux Nuclei di Polizia Valutaria, à la CRF, etc.

Or, ce registre n'est pas comparable, en termes de finalité et de fonction, aux nombreux registres qualifiants prévus dans le système national et également réglementés au niveau européen, pour être éligibles à l'admission auxquels il faut justifier d'exigences particulières d'aptitude, que ce soit en termes de compétences professionnelles, en termes d'honorabilité ou en termes de fiabilité des actifs. 

L'obligation d'adhérer à ce type de registre est prévue lorsqu'il s'agit de réglementer l'accès à activités ou professions à impact social particulier et délicatesse : professions médicales, autres professions dans lesquelles sont traités des intérêts importants de clients (avocats, comptables, etc.), activités bancaires et financières, dans lesquelles l'épargne (constitutionnellement protégée) ou d'autres intérêts protégés, tels que la protection des consommateurs, etc., sont affecté.

L'inscription à ces types de registres a généralement une fonction d'autorisation et de qualification et est soumis au contrôle d'organismes (ordres professionnels, Banque d'Italie, Consob, Ivass, etc., selon le type d'activité).

Ces instances sont avant tout appelées à vérifier et évaluer la possession des conditions d'éligibilité prévues par la réglementation du secteur (également par le biais de procédures concurrentielles), puis disposent de pouvoirs pénétrants de contrôle, de sanction et d'inhibition de l'exercice de l'activité de manière irrégulière ou abusive.

Le cas du registre OAM pour VASP et WSP est tout à fait différent.

Tout d'abord, il est clair que l'inscription au registre est uniquement aux fins de contrôle de l'exécution de l'activité, à des fins de lutte contre le blanchiment (mais aussi, implicitement, à des fins de contrôle fiscal), et non à des fins de vérification la possession de conditions d'éligibilité particulières.

En effet, pour s'inscrire au registre, la législation ne prévoit aucune autre condition que d'avoir un siège social ou une résidence en Italie. Par ailleurs, en application de l'article 17 bis co. 8 ter du décret législatif 141/2010, pour obtenir l'enregistrement, aucune procédure d'évaluation n'est nécessaire, mais une simple notification par les personnes opérant ou ayant l'intention d'opérer en Italie.

Malgré cela, l'inscription au registre, en application de l'alinéa 1er du même article 17 bis, est une condition sine qua non pour l'exercice professionnel de l'activité. Ainsi, ce type d'enregistrement a un fonction d'activation et d'autorisation.

C'est l'image générale.

Que se passe-t-il si un opérateur exerce ce type d'activité sans être enregistré ?

Il convient de rappeler qu'à notre connaissance, de nombreuses plates-formes, largement utilisées en Italie, ont choisi de ne pas s'inscrire au registre OAM et de ne pas tenir compte, de facto, du marché italien.

Malgré cela, il y aura des utilisateurs italiens qui continueront à utiliser les services de ces plateformes.

Alors, que pourrait-il arriver ?

L'une des convictions les plus répandues est que dans ce cas, le site par lequel les services sont fournis pourrait être fermé.

Est-ce vraiment le cas ? La chose n'est pas si simple.

Voyons ce que disent les règles.

Paragraphe 5 de l'article 17 bis du décret législatif 141/2010 qualifie l'exercice de cette activité d'abusif et prévoit une amende administrative comprise entre 2,065 10,329 € et XNUMX XNUMX €. 

S'il s'agissait de la seule conséquence à risque pour ceux qui opèrent sans inscription au registre, il y aurait beaucoup à dire sur l'effet dissuasif de cette sanction, si l'on considère que pour les personnes morales la contribution unique pour l'inscription au registre s'élève à la somme considérable de 8,300 XNUMX euros.

Paragraphe 8 ter de l'article 17 bis précise également que :

«Avec le décret visé au présent alinéa, des formes de coopération sont établies entre le ministère de l'Économie et des Finances et les forces de l'ordre, propres à interdire la fourniture de services liés à l'utilisation de la monnaie virtuelle par des prestataires qui ne respectent pas les obligations déclaratives. obligation".

L'article 6 alinéa 2 de l'arrêté MEF du 13.1. 2022, par conséquent, dans le prolongement de cette disposition, établit que l'unité spéciale de police monétaire, les services de la Guardia di Finanza et les forces de police peuvent détecter "l'exercice non autorisé sur le territoire de la République italienne de services liés à l'utilisation de services de monnaie virtuelle et/ou de portefeuille numérique" et dans ce cas, ils procèdent à la constatation et à la contestation de la violation de la manière et dans les délais prévus par la loi 689/1981 (la loi dite de dépénalisation, qui réglemente la contestation et l'imposition de sanctions administratives).

En parcourant toute la législation, de la disposition légale par laquelle l'OAM a été créé (c'est-à-dire l'article 128 undecies du décret législatif 386/1993) à celle indiquant les sanctions que l'OAM peut imposer (l'article 128 duodecies subséquent), à celles de rang exécutant, il n'apparaît pas que l'OAM dispose d'un pouvoir autonome pour ordonner l'obscurcissement du site.

L'OAM peut retirer du registre les opérateurs enregistrés qui commettent certains types d'infractions. Cela les rendrait automatiquement « abusifs » s'ils continuaient à fonctionner après leur radiation du registre.

Cependant, il ne semblerait pas que l'OAM ait un pouvoir direct sur les opérateurs non enregistrés.

Il s'avère cependant que la législation stipule à plusieurs reprises que l'exercice d'activités si l'on n'est pas enregistré cconstitue une pratique abusive.

Ce qui conduit à compter avec une disposition qui devrait beaucoup préoccuper les opérateurs qui envisagent la possibilité d'exercer des activités VASP ou WSP sur le territoire italien, sans se soucier de s'enregistrer, opérant peut-être depuis l'étranger : il s'agit de l'article 348 du code pénal, qui sanctionne l'exercice abusif d'une profession.

Les dispositions du règlement

La disposition stipule expressément dans le premier paragraphe que:

« Est puni d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 10,000 50,000 € à XNUMX XNUMX €, quiconque aura illégalement exercé une profession pour laquelle une qualification spéciale d'Etat est requise ».

Les la deuxième paragraphe précise également que si une condamnation est prononcée, celle-ci entraîne, entre autres, « la confiscation des choses qui ont été utilisées ou destinées à commettre l'infraction ».

Désormais, dans les cas où la confiscation est envisagée pour une certaine infraction, une saisie conservatoire peut également avoir lieu. Ceci est prévu, entre autres, par Article 13(2) de la loi 689/1981, c'est-à-dire précisément cette loi à laquelle Article 6 du MEF décret renvoie à l'appréciation de l'exercice abusif, comme nous l'avons vu plus haut.

Cela soulève deux questions. La première : l'exercice d'activités VASP ou WSP en Italie sans être inscrit au registre OAM peut-il intégrer le crime prévu par Article 348 du Code pénal? Deuxième question : si oui, serait-il possible, en théorie, de saisir puis de confisquer le site ?

Une lecture de Article 348 suggère que oui, l'absence d'enregistrement dans le registre OAM pourrait intégrer la violation.

Il semblerait que tous les ingrédients soient là, d'abord parce que Article 17 bis du décret législatif 141/2010 qualifie d'abusif l'exercice de l'activité sans inscription. Deuxièmement, parce que la même disposition stipule que pour exercer l'activité, il faut "une qualification spéciale par l'Etat" et, comme nous l'avons vu, on peut bien dire que l'inscription au registre constitue essentiellement une qualification spéciale de l'État.

Quant à la deuxième question (c'est-à-dire si un site Web peut être confisqué et éventuellement saisi), l'idée peut sembler étrange : la saisie et la confiscation concernent généralement des biens corporels dont la disponibilité (avec saisie) puis la propriété (avec confiscation) sont privées.

Concrètement, la loi a admis à la fois la possibilité de saisie préventive d'un site « par obfuscation » en imposant au fournisseur de connectivité ou à la personne propriétaire de la ressource électronique d'effectuer les opérations techniques nécessaires pour rendre le site ou la page non consommable au monde extérieur », et la possibilité de sa confiscation.

Ceci sur la base de la considération que :

« Il doit être considéré comme définitivement admis que les données informatiques en elles-mêmes, dans la mesure où elles sont normativement assimilées à une 'chose', peuvent faire l'objet d'une saisie ». 

En ce sens, un arrêt des chambres réunies de la Cour pénale de cassation (n° 31022 du 17.7.2015) revêt une importance capitale.

Pour cette raison, la possibilité semble tout sauf éloignée que, là où il se trouve que services d'échange ou de portefeuille virtuel, utilisables depuis l'Italie, sont fournis par des sujets, y compris étrangers, qui ne sont pas inscrits au registre OAM, les autorités compétentes peuvent procéder à l'inculpation d'exercice abusif d'une profession et, si nécessaire, procéder à la fois à la saisie conservatoire de le site Web, et à sa confiscation ultérieure.

Certes, tous ces arguments juridiques se prêtent à de nombreuses nuances interprétatives et, certes, le cadre réglementaire, dans son ensemble très approximatif, ne permet pas d'en tirer des certitudes.

Il ne reste plus qu'à attendre et voir ce qui se passera en termes d'application, lorsque le système atteindra son plein potentiel.