Le problème des délais de diligence raisonnable dans les contrats immobiliers

Lorsqu'un propriétaire d'un bien immobilier commercial souhaite négocier une vente, l'acheteur aura souvent une idée générale de ce qu'il est prêt à payer. Cette idée reflète généralement une enquête et une analyse limitées, car une enquête et une analyse plus approfondies coûtent plus cher que ce que l'acheteur potentiel est prêt à dépenser sans savoir que la propriété est sous contrat.

Sauf dans un marché très favorable aux vendeurs, les parties répondent généralement aux préoccupations de l'acheteur en signant un contrat de vente, mais en accordant également à l'acheteur un délai de diligence raisonnable - de 30 à 90 jours - pour enquêter plus avant sur la propriété. Pendant ce temps, l'acheteur peut examiner attentivement les baux, vérifier les problèmes physiques, rechercher les problèmes environnementaux et s'assurer que ses plans pour la propriété ont un sens financier. Surtout, la période de diligence raisonnable donne à l'acheteur le temps de trouver l'argent - à la fois la dette et les capitaux propres - nécessaire pour acquérir la propriété.

Quelques jours avant la fin d'une période de diligence raisonnable, le vendeur recevra souvent un appel téléphonique du courtier concernant la transaction. Dans le meilleur des cas, le courtier annoncera que l'acheteur a besoin d'une prolongation de la période de diligence raisonnable pour vérifier certains problèmes qui nécessitent plus de temps, souvent liés à l'environnement. Dans le pire des cas, le courtier annoncera que les enquêtes de diligence raisonnable de l'acheteur ont révélé que l'estimation de la valeur de la propriété par l'acheteur était trop élevée et que l'accord n'a aucun sens sans une réduction de prix.

Dans tous les cas, le vendeur fait face à un dilemme. Les autres acheteurs potentiels qui auraient pu être sur la photo plus tôt dans le processus sont tous passés à autre chose. À ce stade, ils ont probablement tous perdu tout intérêt. Si le vendeur et son courtier reviennent vers l'un de ces acheteurs, ils peuvent percevoir la propriété comme un bien endommagé. Si le vendeur retire la propriété du marché, il faudra peut-être attendre plusieurs mois, voire des années, avant de la remettre sur le marché. En conséquence de tout cela, les vendeurs accueillent généralement les acheteurs dans une certaine mesure.

Accorder plus de temps est facile. Un vendeur peut essayer de déterminer ce qui doit se passer pendant cette période. Par exemple, si l'acheteur a besoin de plus de temps pour enquêter sur un tas de matériaux non identifiés dans la cour arrière de la propriété, les parties pourraient convenir que la prolongation de la période de diligence raisonnable ne concerne que cette enquête. Tant que le coût de résolution de tout problème tombe en dessous d'un plafond convenu, l'acheteur doit conclure.

La demande d'un acheteur pour un ajustement de prix, en revanche, crée plus de traumatisme pour le vendeur. Le vendeur peut-il obtenir un avantage en échange de l'ajustement du prix ? Le vendeur peut essayer d'accélérer la clôture, ou demander à l'acheteur de renoncer à certaines éventualités ou d'augmenter le dépôt. En théorie, le vendeur pourrait exiger un droit à des paiements futurs si la propriété dépasse une référence de performance convenue. En pratique, cependant, les acheteurs n'accepteront pas de telles mesures. Si un acheteur accepte de telles mesures, elles seront difficiles à négocier et encore plus difficiles à appliquer et à faire respecter.

Un vendeur pourrait se protéger de certains de ces risques en facturant à l'acheteur des frais d'option non remboursables pour retirer la propriété du marché pendant la période de diligence raisonnable. Ces frais donneraient à l'acheteur le contrôle de la propriété pendant qu'il effectuait ses enquêtes. Il indemniserait également le vendeur si l'acheteur décidait de ne pas procéder. Bien que cette voie ait beaucoup de sens, les vendeurs ne peuvent généralement obtenir des frais d'option que sur des marchés très favorables aux vendeurs.

Comme autre possibilité, un contrat pourrait donner à l'acheteur une période de diligence raisonnable mais permettre à l'acheteur de résilier uniquement s'il identifie de véritables problèmes avec la propriété qui dépassent un certain seuil défini. Cette approche effrayerait les acheteurs car ils s'attendent généralement à avoir une option totale à la suite d'une période de diligence raisonnable.

Les vendeurs peuvent peut-être se protéger, au moins un peu, en ne prétendant pas que la période de diligence raisonnable se terminera et que l'acheteur ira de l'avant ou s'en ira. Au lieu de cela, le contrat pourrait prévoir la possibilité d'une prolongation. Par exemple, le contrat peut indiquer que si l'acheteur veut plus de temps, il doit payer des frais de prolongation non crédités sur le prix d'achat. L'acheteur préférerait, bien sûr, simplement augmenter le dépôt et faire en sorte que cette augmentation soit bloquée pour être appliquée au prix d'achat. Même si le contrat exige expressément des frais de prolongation si l'acheteur veut plus de temps, l'acheteur peut toujours demander une prolongation gratuite, mais cela a une mauvaise saveur car cela diffère de ce que les parties ont convenu.

Si le vendeur a d'autres acheteurs qui attendent dans les coulisses, cela peut offrir un mécanisme attrayant pour empêcher les acheteurs de trop profiter des périodes de diligence raisonnable. À cette fin, le vendeur pourrait vouloir indiquer très clairement qu'il a le droit de négocier et même de signer des contrats de sauvegarde avec d'autres acheteurs potentiels. Le vendeur voudra éviter de convenir d'exclusivité avec un acheteur - une position raisonnable étant donné qu'un acheteur avec une période de diligence raisonnable généreuse n'a pas non plus d'engagement solide envers la transaction.

Comme meilleure stratégie, bien sûr, un vendeur devrait essayer de chronométrer sa vente pour qu'elle se produise pendant un marché favorable aux vendeurs. Malheureusement, les marchés immobiliers commerciaux d'aujourd'hui ne sont pas très favorables aux vendeurs. Cet état de choses semble susceptible de s'aggraver à court terme. Les vendeurs doivent soit attendre un jour meilleur quelque part sur la route - mais tous les vendeurs n'ont pas une vision à long terme - ou trouver un autre moyen d'atténuer l'effet de généreuses périodes de diligence raisonnable dans les contrats.