La volte-face de Musk sur Twitter déplace la saga des prises de contrôle vers le Delaware

(Bloomberg) – Maintenant qu'Elon Musk a décidé qu'il ne voulait pas acheter Twitter Inc. après tout, il ne peut pas simplement abandonner le contrat de 44 milliards de dollars. Le co-fondateur milliardaire de Tesla Inc. devra faire valoir devant un juge du Delaware que Twitter n'a pas respecté sa part d'un accord de fusion conclu en avril. Si l'histoire est un guide, son travail ne sera pas facile.

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Le président de Twitter, Bret Taylor, a promis vendredi que la plate-forme de médias sociaux se battrait devant la Cour de chancellerie du Delaware pour obliger Musk à respecter son accord, et la société s'est engagée dans une course aux poursuites. Un dépôt pourrait intervenir dès le début de cette semaine, ont déclaré à Bloomberg des personnes proches du dossier.

Si le juge se prononce contre Musk, il pourrait être contraint de payer 54.20 $ par action aux actionnaires de Twitter, comme il l'a dit dans l'accord annoncé le 25 avril. Une décision en sa faveur laisserait Musk marcher, bien qu'il devrait probablement payer un indemnité de rupture, initialement fixée à 1 milliard de dollars. Il y a aussi la possibilité que les deux parties parviennent à un accord selon lequel Musk procède toujours à l'acquisition, potentiellement à un prix inférieur.

Le juge dans cette affaire se concentrera sur les subtilités densément formulées du contrat d'achat de 73 pages, et le tribunal s'est rarement rangé du côté des parties qui, comme Musk, tentent de renflouer les engagements d'acquisition.

La justification de Musk est centrée sur les comptes d'utilisateurs automatisés appelés bots et sur la manière dont Twitter en tient compte. Il allègue que la plate-forme de médias sociaux regorge de spam bots, contestant l'affirmation de Twitter selon laquelle ils représentent moins de 5% du nombre total d'utilisateurs. Musk a déclaré dans son dossier de vendredi auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis que le défaut de Twitter de fournir correctement des détails sur le nombre de bots équivaut à ce que l'on appelle un "effet négatif important sur l'entreprise [MAE]". Un juge doit décider si un tel événement a s'est produit et si cela justifie l'annulation de Musk.

Larry Hamermesh, professeur de droit à l'Université de Pennsylvanie spécialisé dans les litiges en droit des sociétés du Delaware, décrit un MAE comme un développement négatif "inattendu, fondamental et permanent" - semblable à un trou dans la transaction qui ne peut pas être réparé.

Jusqu'à présent, les tribunaux du Delaware n'ont trouvé qu'un seul cas dans lequel un MAE clair a émergé - l'offre de rachat de 4.3 milliards de dollars de Fresenius SE en 2018 pour le fabricant de médicaments rival Akorn Inc. Un juge a béni la décision de Fresenius de se retirer de l'accord après avoir découvert que les dirigeants d'Akorn avaient caché un tableau de problèmes remettant en cause la validité des données étayant l'homologation de certains médicaments et la rentabilité de ses opérations.

Forcer la main de Musk

L'accord accorde également aux responsables de Twitter des droits dits d'exécution spécifiques, ce qui signifie que si le juge constate que les plaintes de Musk concernant les données des bots n'atteignent pas le niveau d'une MAE, la plate-forme peut exiger que le juge force Musk à consommer le rachat.

La décision de Musk de signer l'accord sans faire preuve de diligence raisonnable pourrait jouer contre lui, a déclaré Robert Profusek, chef du département des fusions et acquisitions du cabinet d'avocats Jones Day. "L'argument de ses avocats selon lequel vous ne faites pas preuve de diligence et ne testez pas les choses plus tard n'est tout simplement pas la façon dont les choses fonctionnent dans les grandes fusions et acquisitions et, s'il est accepté, mettrait les actionnaires en danger", a-t-il déclaré dans une interview.

Les juges des tribunaux de la chancellerie du Delaware sont connus pour leur expertise dans l'interprétation de ce qui peut sembler et sembler au profane comme un labyrinthe de jargon juridique qui cherche à délimiter les droits et les responsabilités des deux parties dans un accord de fusion et d'acquisition.

Dans l'accord Twitter, les dirigeants de la plateforme sont tenus de fournir rapidement à Musk "toutes les informations concernant les activités, les propriétés et le personnel de la société et de ses filiales qui peuvent raisonnablement être demandées". Musk soutient que la direction n'a pas rempli ces obligations en ce qui concerne les détails des comptes de spam et de bot.

Twitter a déclaré avoir transmis de nombreuses données sur sa base d'utilisateurs. Les dirigeants ont déclaré aux médias jeudi que la société examinait manuellement des milliers de comptes chaque trimestre pour déterminer le décompte de 5 % des robots de spam, et estime que le nombre réel est bien en deçà du seuil divulgué dans les documents déposés. L'entreprise utilise des données internes, telles que l'examen des numéros de téléphone ou des adresses de protocole Internet, l'ensemble unique de caractères associé à un ordinateur ou à un autre appareil, pour aider à déterminer si un compte est géré par un humain.

L'accord définit également un « effet défavorable important sur la société » comme « tout changement, événement, effet ou circonstance qui, individuellement ou dans l'ensemble, a entraîné ou dont on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'il entraîne un effet défavorable important sur les activités, les finances l'état ou les résultats des opérations de la société et de ses filiales ».

Un résultat probable est que les parties parviennent à un règlement à l'amiable. Les efforts de Musk pour mettre fin à l'accord ne sont probablement rien de plus qu'un stratagème de négociation, a déclaré Charles Elson, professeur à la retraite de l'Université du Delaware et ancien directeur du Weinberg Center for Corporate Governance de l'école.

"Ce n'est pas un changement défavorable important", a déclaré Elson. « C'est juste une position de négociation. Il sait que les tribunaux du Delaware sont extrêmement réticents à trouver quelque chose comme ça dans ces accords.

Pour faire valoir ses arguments, Twitter a engagé le poids lourd du droit des fusions Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, selon des personnes proches du dossier. La société de médias sociaux vise à porter plainte au début de cette semaine, ont déclaré les personnes, qui ont refusé d'être identifiées car l'affaire est privée. En embauchant Wachtell, il a accès à des avocats, dont Bill Savitt et Leo Strine, qui ont été chancelier du Delaware Chancery Court.

Musk a fait appel à Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP. L'entreprise a mené sa défense avec succès contre une plainte en diffamation en 2019 et le représente dans le cadre d'un procès en cours d'actionnaire pour sa tentative infructueuse de privatiser Tesla en 2018.

Le moral de Twitter coule

Quelle que soit l'issue des querelles juridiques, l'humeur de nombreux employés de Twitter, basée à San Francisco, est austère, ont déclaré à Bloomberg des personnes de l'entreprise ou proches de celle-ci. Au milieu de l'incertitude entourant une éventuelle vente, plusieurs employés ont déploré ce qu'ils considèrent comme un manque de leadership et de vision de la part du sommet, y compris le directeur général Parag Agrawal, ont déclaré les personnes, qui ont requis l'anonymat pour discuter de questions internes.

Pour de nombreux membres du personnel de Twitter, aucun des résultats probables n'est acceptable. Si Twitter l'emporte devant les tribunaux, l'entreprise sera dirigée par un propriétaire imprévisible et réticent, tout en luttant pour atteindre des objectifs de croissance ambitieux. Et si Musk réussit à mettre fin à l'accord, le stock de Twitter chutera probablement, et un personnel déjà découragé par les critiques publiques de Musk depuis des mois sur le site subira un autre coup émotionnel.

Plusieurs personnes sont parties ou envisagent de partir parce qu'elles ne veulent tout simplement pas travailler pour Musk, ont déclaré les gens. Pour certains, la décision de partir a été cimentée après une session de questions-réponses de juin au cours de laquelle Musk, qui s'est présenté en retard, a déclaré aux employés que seuls ceux qui étaient "exceptionnels" seraient autorisés à continuer à travailler à domicile.