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Deux jours avant Thanksgiving, le 22 novembre 2022, le ministère du Travail (« DOL ») a publié son très attendu «Prudence et loyauté dans la sélection des investissements du régime et l'exercice des droits des actionnaires.” Entre les bulletins et les règles du DOL, il s'agit de la quatrième réécriture de la définition fiduciaire depuis 2008. Cette nouvelle règle renverse essentiellement le test de « bris d'égalité » de longue date de 1994.
Bien qu'il ne s'agisse pas d'une « règle » formelle, la loi de 1994 du DOL Bulletin d'interprétation a déclaré que les questions non pécuniaires ne pouvaient être prises en compte que lorsque toutes les autres évaluations économiques étaient identiques. En d'autres termes, les questions non pécuniaires sont limitées aux situations où elles agissent comme des bris d'égalité.
La nouvelle règle stipule spécifiquement que « la règle finale modifie le test de « bris d'égalité » du règlement actuel, qui permet aux fiduciaires de considérer les avantages collatéraux comme des bris d'égalité dans certaines circonstances. La réglementation actuelle impose une exigence selon laquelle les investissements concurrents doivent être impossibles à distinguer sur la base de seuls facteurs pécuniaires avant que les fiduciaires puissent se tourner vers des facteurs collatéraux pour rompre un lien et impose une exigence de documentation spéciale sur l'utilisation de ces facteurs. La règle finale remplace ces dispositions par une norme qui oblige plutôt le fiduciaire à conclure prudemment que des investissements concurrents, ou des plans d'action d'investissement concurrents, servent également les intérêts financiers du régime sur l'horizon temporel approprié. Dans de tels cas, il n'est pas interdit au fiduciaire de choisir l'investissement ou le plan d'action d'investissement, sur la base d'avantages collatéraux autres que les rendements des investissements. »
L'administration Biden a annoncé la règle en grande pompe. Les responsables se sont également concentrés sur la différence entre la nouvelle règle et celle promulguée sous l'administration Trump, cette dernière restant cohérente avec le bulletin d'interprétation de 1994.
"La règle d'aujourd'hui précise que les fiduciaires des régimes de retraite peuvent prendre en compte les avantages financiers potentiels d'investir dans des entreprises engagées dans des actions environnementales, sociales et de gouvernance positives, car ils aident les participants au régime à tirer le meilleur parti de leurs prestations de retraite", a déclaré le secrétaire au Travail Marty Walsh. "La suppression des restrictions de l'administration précédente sur les fiduciaires des régimes aidera les travailleurs américains et leurs familles à épargner pour une retraite sûre."
La secrétaire adjointe à la sécurité des avantages sociaux des employés, Lisa M. Gomez, a offert cette évaluation franche. "La règle annoncée aujourd'hui rendra l'épargne-retraite et les pensions des travailleurs plus résilientes en supprimant les obstacles inutiles et en mettant fin à l'effet dissuasif créé par l'administration précédente sur la prise en compte des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance dans les investissements. Le changement climatique et d'autres facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance peuvent être utiles aux investisseurs de régimes lorsqu'ils prennent des décisions sur la meilleure façon de développer et de protéger l'épargne-retraite des travailleurs américains.
Malgré ce vitriol partisan, qui visait sans aucun doute à plaire aux partisans les plus extrémistes de l'administration actuelle, la lettre de la Règle est moins provocatrice que les partisans ne l'ont laissé entendre.
"La chose remarquable à propos des réglementations finales est qu'elles sont si banales", déclare Albert Feuer des cabinets d'avocats d'Albert Feuer à Forest Hills, New York.
Marcia Wagner, fondatrice du Wagner Law Group à Boston, déclare : « Bien qu'il ne soit pas surprenant que les réglementations ESG finales aient rejeté les réglementations ESG de l'administration Trump et aient clairement indiqué qu'en fonction des faits et des circonstances, il serait approprié pour une ERISA fiduciaire pour tenir compte des facteurs ESG tels que les considérations climatiques, le DOL a également cherché à préciser, tant dans le préambule que dans le texte du règlement final, qu'il n'exigeait la prise en compte d'aucun facteur ESG ni ne cherchait à mettre le pouce sur les échelle en faveur de l'obligation d'un fiduciaire de tenir compte de ces facteurs.
Une simple lecture de la règle vous dira que le DOL semble avoir supprimé un obstacle fiduciaire majeur à l'inclusion d'investissements axés sur l'ESG dans les menus des régimes de retraite.
"Le DOL déclare que les critères ESG peuvent être pris en compte avec d'autres critères, mais la principale considération pour le fiduciaire devrait être d'agir avec soin et prudence pour choisir les investissements appropriés pour le plan", déclare Peter Nerone, responsable de la conformité chez MM Ascend Life Investor. Services, LLC à Cincinnati.
Si vous examinez attentivement le langage de la Règle, ce que certains pourraient promouvoir comme un jaillissement de changement définitif peut simplement être un filet de « peut-être, si vous le voulez vraiment ».
"Le mot clé ici est que les fiduciaires du régime" PEUVENT "- et non " DOIVENT "- prendre en compte les facteurs ESG lorsqu'ils déterminent si un fonds doit être proposé comme option d'investissement dans le cadre du plan", déclare David Radoccia, directeur général de PensionMark à Providence.
Avec cette compréhension, la nouvelle règle du DOL offre-t-elle suffisamment pour encourager les promoteurs de régime à réévaluer leurs investissements actuels dans le régime ?
«Le DOL a maintenant ouvert la porte à une conversation entre les fiduciaires du régime», déclare Michael J. Voves, président du groupe des avantages et de la rémunération et chef du groupe de pratique de la rémunération des cadres chez Dorsey & Whitney à Minneapolis. « La question est la suivante : la conversation devrait-elle porter sur l'ajout d'un choix de fonds labellisé ESG, ou devrait-elle porter sur l'adoption d'un processus de gestion des risques prenant en compte l'ESG dans tous les choix ? Le temps nous le dira."
La porte de la conversation est peut-être maintenant ouverte, mais le gorille de 800 livres reste dans la pièce. Le fardeau de l'obligation fiduciaire continue de restreindre les promoteurs de régimes.
"Il est important de noter que dans cette décision finale, le DOL ne s'est pas acquitté des principes qui marquent les devoirs d'un fiduciaire, à savoir que le meilleur intérêt des participants en termes de facteurs de risque-rendement doit toujours être la priorité et que le fiduciaire ne doit pas soumettre investissements des participants à un risque supplémentaire en raison d'objectifs non liés », déclare Syed Nishat, partenaire du Wall Street Alliance Group à New York. « Pour cette raison, il se peut qu'il n'y ait pas beaucoup de changement pour les promoteurs de régime en termes de changements d'investissement à grande échelle, surtout pas au début. Sans plus de données et d'expérience avec les investissements ESG, les promoteurs de régime conserveront les types d'investissements qui ont des données plus solides et moins de risques pour préserver les meilleurs intérêts des participants au régime. Cela pourrait changer à l'avenir, en particulier si les investissements ESG deviennent plus courants ou ont une meilleure performance à long terme.
Après des années de popularité et de rendements apparemment élevés, le mouvement d'investissement ESG s'est effondré en 2022. Pour compliquer les choses, il n'existe pas de définition cohérente de ce que signifie « ESG ». Cette dernière question concerne tellement la SEC étudie renforcer la réglementation sur la divulgation des fonds communs de placement. En effet, les régulateurs des États ont commencé à remettre en question de manière agressive la validité des investissements prétendant inclure des critères ESG. Gardez à l'esprit que la nouvelle règle du DOL ne concerne que les régimes ERISA, et non les comptes de détail ou les régimes de retraite non ERISA parrainés par l'État.
"Les affirmations ESG ne sont pas fiables et la performance des fonds qui promeuvent leurs normes ESG n'a pas été encourageante", déclare Nerone.
Vous n'avez peut-être pas remarqué ce que fait la SEC, mais vous avez probablement vu les gros titres pas si élogieux concernant la performance récente des fonds ESG.
"Les investissements ESG sont un désastre depuis 2021", déclare Mark Neuman, basé à Atlanta, fondateur de Constrained Capital qui a lancé l'ESG Orphans ET. « La bulle se dégonfle. ESGU
Si cela ressemble à une opportunité de recours collectif classique en attente de se produire, vous avez une longueur d'avance sur vous-même. Les deux dernières tentatives de mise à jour de la règle fiduciaire par les deux administrations présidentielles précédentes ont fini par être mort-nées, soit par une action en justice, soit par une action politique. Ainsi, la première question à se poser est de savoir si cette nouvelle règle est vulnérable à une contestation judiciaire réussie.
"Ceux qui cherchent des raisons de contester la règle devant les tribunaux n'auraient pas à chercher très loin du tout", déclare Kit Gleason, vice-président/sr. Relationship Manager chez First Bank & Trust à Sioux Falls, Dakota du Sud. «Le DOL suggère aux fiduciaires qui envisagent des investissements ESG de projeter les effets économiques du changement climatique et d'autres facteurs ESG sur les risques et les rendements futurs. Si les sponsors ont du mal à documenter leur processus prudent de sélection d'une famille de fonds à échéance, par exemple, pourquoi penserions-nous qu'ils seront plus qualifiés ou compétents pour estimer les impacts économiques à long terme du changement climatique, des normes sociales ou gouvernance d'entreprise?
La faiblesse de la Règle ne réside peut-être pas dans le succès, ou l'absence de succès, à prédire correctement l'avenir, mais dans le flou de la définition de « ESG ». La SEC revoit actuellement ses propres règles de divulgation ESG. Du fait que le DOL a devancé la SEC, il y a de fortes chances que le manque d'harmonisation entre la SEC et le DOL puisse entraîner des conflits entre les règles des deux régulateurs. Ironiquement, le risque juridique n'est pas supporté par les régulateurs mais par ceux qui sont réglementés.
"Plutôt que de viser directement la règle en termes d'offre, il est probable que la règle soit contestée en termes de manière dont les entreprises publiques divulguent leurs impacts climatiques", déclare Nishat. "La SEC a récemment publié une proposition de règle pour cela, car elle remettrait en question la façon dont les investissements ESG sont jugés et ce qui les qualifie sous ce nom. À titre d'exemple, une récente affaire de la Cour suprême des États-Unis, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA) s'est prononcée contre l'EPA en ce qui concerne la capacité de l'agence à réglementer les émissions des centrales électriques déjà existantes en raison des exigences générationnelles. Ceci, bien sûr, a des implications concernant le pouvoir de réglementation de l'EPA à l'avenir, ainsi que des questions sur le pouvoir des agences gouvernementales de réglementer dans des domaines aussi diversifiés que l'industrie technologique et Internet. Cela a des implications pour les offres ESG, car, sans définitions et réglementations normalisées appliquées à divers secteurs, il serait difficile pour la conformité de prendre des décisions concernant ces investissements et leur application aux comptes des investisseurs.
Malheureusement, il est évident, surtout compte tenu des déclarations publiques présentées par les responsables du DOL, que cette nouvelle règle a été formulée avec des connotations politiques. Cela suggère que nous n'avons peut-être pas vu la fin des « nouvelles » règles fiduciaires.
"Alors que la nouvelle règle ESG du DOL devrait ouvrir la porte à l'ajout d'investissements liés à l'ESG à de nombreux menus d'investissement de régimes de retraite, les fiduciaires ne peuvent ajouter ces types de fonds que s'ils peuvent être sûrs que les règles ne continueront pas à changer d'une administration à l'autre. », explique Jeff Coons, directeur des risques pour High Probability Advisors à Pittsford, New York. "L'investissement de retraite et la prise de décision fiduciaire devraient transcender le cycle des élections présidentielles de 4 à 8 ans, de sorte que les règles du DOL concernant l'utilisation des facteurs ESG devront montrer une certaine stabilité avant que nous ne voyions probablement l'adoption généralisée de ces investissements dans planifier des menus.
Les personnes les plus proches de l'endroit où ces règles sont élaborées peuvent avoir les meilleures places dans la maison lorsqu'il s'agit de déterminer la ténacité de cette nouvelle règle.
"Pour de nombreux promoteurs de régimes, une nouvelle réécriture réglementaire ne sert qu'à renforcer davantage la politique partisane entourant l'ESG", déclare Christopher Jarmush, vice-président principal de zone, directeur des cotisations définies chez Gallagher Fiduciary Advisors, LLC à Washington, DC. "Penser que c'est le dernier mot du DOL sur la question est une notion absurdement naïve."
Source : https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/