Le DOJ vante les efforts d'application de la loi redynamisés

La récession mondiale des poursuites contre les entreprises, inaugurée sous l'administration Trump, semble toucher à sa fin. Malgré un démarrage lent des procureurs de l'administration Biden, les responsables du ministère de la Justice semblent prêts à renforcer l'application de la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger en 2023. Toute augmentation peut signifier un gain financier pour les partenaires de poursuite étrangers du DOJ qui ont de plus en plus aidé les États-Unis dans l'application. des lois sur la corruption.

Toute augmentation à venir des poursuites au titre du FCPA ferait suite à un premier – et surprenant – ralentissement. En 2021 et 2022, le DOJ de Biden a résolu un maigre total de seulement onze actions d'application de la loi FCPA d'entreprises et individuelles. De 2017 à 2020 sous l'administration Trump, cependant, le DOJ a résolu un total de 83 actions d'application de la loi FCPA d'entreprises et d'individus, soit en moyenne 22 résolutions chacune de ces années. Cette moyenne de l'ère Trump a marqué une diminution de 50% des résolutions par rapport aux huit années précédentes. La juxtaposition des chiffres Trump et Biden est intrigante étant donné que le DOJ de l'ère Trump a renforcé la spéculation sur une approche relativement non interventionniste à la poursuite des entreprises. L'administration Biden, à l'inverse, a promis « vigoureusement » d'appliquer le FCPA lors du tout premier «Stratégie des États-Unis sur la lutte contre la corruption,» qui détaille les initiatives à l'échelle du gouvernement pour enquêter et poursuivre la corruption nationale et internationale. Qu'est-ce qui explique alors l'écart entre les prétendues priorités d'application de l'administration Trump et de l'administration Biden et leurs nombres respectifs de résolutions FCPA ?

"Ne lisez pas trop dans les chiffres," a affirmé Valérie Plante. David Last, chef de l'unité FCPA du DOJ, lors d'une récente conférence sur la criminalité internationale en col blanc organisée par l'Association du barreau de New York et l'Association internationale du barreau le 29 novembre 2022. Il a prédit "beaucoup plus" d'activités d'application de la loi dans le année prochaine. Richard Donoghue, ancien procureur américain du district est de New York, qui a également été procureur général adjoint par intérim des États-Unis, a affirmé Valérie Plante. lors de la même conférence que la récente baisse des résolutions était "cyclique" et que "lorsque les résolutions diminuent, cela signifie probablement que ces équipes travaillent sur de nouveaux cas". Les responsables actuels du DOJ semblent convenir que le nombre de résolutions au cours des deux premières années de l'administration Biden ne raconte pas toute l'histoire. Glenn Leon, le chef de la section des fraudes du DOJ, a exprimé un point de vue sur la qualité plutôt que sur la quantité lors d'une récente conférence FCPA à Washington, DC le 30 novembre 2022 : « Nous examinons non seulement les chiffres, mais faisons-nous les bons cas, sommes-nous apportons-nous les bons résultats, avons-nous le bon impact ? Et par cette mesure, je dirais oui. Nicole M. Argentieri, sous-procureure générale adjointe principale par intérim, attribué le lent démarrage du gouvernement face aux défis causés par la pandémie. "Il vaut la peine de dire l'évidence - pour faire des affaires de corruption à l'étranger, vous devez en quelque sorte pouvoir aller là où se trouve le travail, ce que nous n'avons pas pu faire pendant un certain temps", a déclaré Argentieri.

Comment l'administration Biden va-t-elle accélérer le rythme ? Les remarques récentes des responsables de l'administration ainsi que les actions récentes de l'administration indiquent trois outils qui pourraient conduire à une augmentation à venir des affaires FCPA. Premièrement, l'administration Biden pourrait de plus en plus compter sur la coopération internationale pour accélérer les poursuites au titre du FCPA à l'avenir. Une telle coopération peut être motivée par les millions de dollars versés aux pays coopérants dans le cadre des résolutions coordonnées du DOJ. Deuxièmement, les responsables du DOJ ont déjà signalé une concentration renouvelée sur les poursuites liées au FCPA en soulignant les avantages de l'auto-divulgation volontaire des violations du FCPA et les risques de ne pas divulguer. Troisièmement, les responsables du DOJ ont récemment souligné la nécessité pour les programmes de conformité des entreprises de couvrir l'utilisation par les employés d'appareils personnels et d'applications de messagerie tierces avec une messagerie éphémère, signe que le DOJ pourrait prendre des mesures plus agressives pour recueillir des preuves dans les affaires FCPA. Avec les flics FCPA de retour sur le rythme, malgré les faibles chiffres initiaux, des signes indiquent que la promesse de l'administration Biden pourrait être sur le point d'être tenue.

Plus on est de fous, plus on rit-La coopération internationale comme nouvelle norme ?

L'une des principales caractéristiques de toute vague d'affaires FCPA à venir sera probablement la coopération internationale. Cette année, le DOJ a eu quatre résolutions d'entreprise et une déclinaison avec restitution, toutes mettant en vedette la coopération d'autorités étrangères chargées de l'application de la loi. Dans leurs remarques, Leon et Argentieri ont souligné comment les résolutions d'entreprise prises par le DOJ en 2022 - concernant le géant minier Glencore, la compagnie aérienne brésilienne GOL Linhas Aéreas Inteligentes et la société de gestion des déchets Stericycle - ont utilisé la coopération de leurs homologues internationaux chargés de l'application de la loi, couvrant différentes industries et impliquait plus d'un milliard de dollars en amendes. Leon a mentionné qu'au moins deux résolutions FCPA d'entreprise supplémentaires devraient avoir lieu dans les semaines à venir, tandis qu'Argentieri a indiqué qu '"il y aura plusieurs autres résolutions annoncées dans les mois à venir".

Fidèles à leur parole, plus tard dans la même semaine, le 2 décembre 2022, DOJ annoncé une résolution FCPA d'entreprise avec la société technologique suisse ABB, où la société a accepté de payer plus de 315 millions de dollars d'amendes pour résoudre une enquête découlant de la corruption d'un haut fonctionnaire de la société énergétique publique sud-africaine. Le DOJ a noté que la résolution ABB était "coordonnée avec les autorités de poursuite en Afrique du Sud et en Suisse, ainsi qu'avec la [Securities and Exchange Commission]".

La coopération du DOJ avec les autorités internationales chargées de l'application de la loi a également facilité ses actions individuelles d'application de la loi cette année. Lors de ses remarques publiques lors d'une conférence FCPA à Washington, DC le 1er décembre 2022, Argentieri mis en évidence les accusations portées contre deux anciens hauts fonctionnaires en Équateur et en Bolivie pour des allégations de blanchiment d'argent lié à la corruption ; trois hommes d'affaires liés à un stratagème présumé de corruption et de blanchiment d'argent impliquant une compagnie d'assurance publique en Équateur ; deux anciens procureurs vénézuéliens pour avoir prétendument accepté de recevoir 1 million de dollars de pots-de-vin pour ne pas poursuivre un entrepreneur corrompu ; et deux anciens dirigeants d'une compagnie charbonnière liés à un système de corruption présumé en Égypte. Cette année a également marqué le mois d'avril condamnation de Roger Ng, ancien directeur général de Goldman Sachs, accusé de FCPA et de blanchiment d'argent pour sa participation au stratagème de corruption 1MDB après un procès long et complexe. La condamnation de Ng fait suite à la résolution d'une affaire d'entreprise contre Goldman Sachs en 2020 - un autre exemple d'une résolution du DOJ coordonnée avec les autorités étrangères chargées de l'application des lois.

Compte tenu de ces succès, la coopération et la collaboration avec les autorités étrangères chargées de l'application de la loi resteront probablement une caractéristique des futures résolutions de la FCPA. Afin de faciliter la coopération internationale dans les poursuites liées au FCPA, le DOJ cherche à garantir que les pays étrangers touchés par la corruption publique et les crimes connexes soient bien rémunérés pour leurs efforts. Plus précisément, le DOJ peut attribuer un certain montant de la sanction de l'entreprise aux pays impliqués dans une enquête et une résolution coordonnées ou imputer les recouvrements financiers des gouvernements étrangers aux leurs. Par exemple, dans le Résolution du stéricycle, le DOJ a accepté de créditer jusqu'à un tiers de la sanction pénale de 52.5 millions de dollars américains contre les amendes que la société paiera aux autorités brésiliennes dans le cadre d'une procédure connexe. De même, dans le Résolution Glencore, le DOJ a accepté de créditer plus de 256 millions de dollars de paiements que la société effectuera au Royaume-Uni et en Suisse. Octobre 2020 Résolution de Goldman Sachs lié au scandale 1MDB a entraîné le rapatriement de plus d'un milliard de dollars de fonds détournés vers la Malaisie. Argentieri a déclaré que ces paiements "contribuent à consolider nos relations avec les principaux partenaires chargés de l'application de la loi".

Encourager les carottes, pas les bâtons

Deuxièmement, un autre signe d'une augmentation à venir des cas FCPA est une nouvelle politique qui encourage l'auto-divulgation. En septembre 2022, la sous-procureure générale Lisa Monaco annoncé un certain nombre de nouvelles politiques du MJ sur la répression pénale des entreprises. La dite "Monaco Mémo» couvre un éventail de sujets, tels que l'instruction pour les procureurs « d'assurer la responsabilité des individus et des entreprises » en évaluant les facteurs qui incluent l'inconduite antérieure d'une personne morale, l'auto-divulgation et la coopération volontaires d'une société, l'efficacité des programmes de conformité et l'utilisation appropriée de moniteurs. Les récentes remarques d'Argentieri lors de la conférence FCPA à Washington, DC ont donné une couleur supplémentaire aux déclarations politiques du Monaco Memo.

Les « carottes » pour que les entreprises encouragent l'auto-divulgation volontaire des violations du FCPA sont alléchantes : la possibilité d'éviter une mise en accusation ou un plaidoyer de culpabilité. Un cas où une entreprise a choisi la carotte a entraîné la décision du DOJ de ne pas poursuivre les violations du FCPA par Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) après que l'assureur aurait versé environ 3.2 millions de dollars de pots-de-vin à des représentants du gouvernement en Équateur de 2014 à 2016. "Après avoir pleinement coopéré à l'enquête, apporté des améliorations à son programme de conformité pour réduire le risque que l'inconduite ne se reproduise et accepté de restituer les gains mal acquis du stratagème, le département a envoyé une lettre de refus à JLT", a déclaré Argentieri. Elle a souligné que bien que l'entreprise ait évité les poursuites, cinq employés de JLT ont été poursuivis pour des crimes liés à l'inconduite alléguée. « Le message ici est clair. N'attendez pas que nous vous appelions. À ce moment-là, il est trop tard », a déclaré Argentieri. "Une entreprise qui s'auto-divulgue volontairement verra beaucoup d'avantages, tandis qu'une entreprise qui décide de passer à travers prend beaucoup de risques à la baisse." Dans l'ensemble, le DOJ veut rendre les «carottes» et les «bâtons» entourant l'auto-divulgation volontaire plus claires et plus prévisibles pour les entreprises à l'avenir. Considérez-vous averti.

Conserver toutes les communications—Ou bien

Une troisième caractéristique à surveiller dans les affaires à venir est une approche toujours plus agressive du DOJ et de la SEC envers la collecte de preuves numériques. Les entreprises peuvent faire face à des conséquences si leurs programmes de conformité ne couvrent pas l'utilisation par les employés d'appareils personnels et d'applications de messagerie tierces qui proposent une messagerie éphémère. En octobre 2022, la SEC ouvert une vaste enquête à l'échelle de l'industrie sur la façon dont les banques suivent l'utilisation par leurs employés des appareils personnels et des plateformes de messagerie tierces. DOJ politique actuelle d'application de la loi FCPA interdit "la destruction ou la suppression inappropriée des documents commerciaux" et exige "la mise en œuvre de directives et de contrôles appropriés sur l'utilisation des communications personnelles et des plates-formes de messagerie éphémères" pour que les entreprises reçoivent un crédit complet pour une correction rapide et appropriée. Certaines entreprises permettent à leurs employés d'utiliser des téléphones portables personnels et des applications tierces pour mener à bien les activités de l'entreprise, y compris des applications tierces qui proposent une messagerie éphémère, dans laquelle les messages disparaissent et ne sont pas enregistrés. De telles communications posent "des défis importants pour la capacité des entreprises à s'assurer qu'elles disposent d'un programme de conformité qui fonctionne bien et qu'elles peuvent accéder à ces communications si nécessaire", a déclaré Argentieri.

En lisant entre les lignes, le DOJ semble considérer les communications des employés via des appareils personnels et des applications de messagerie tierces comme des sources d'informations importantes dans les enquêtes FCPA. À son tour, le DOJ s'attend à ce que les entreprises prennent des mesures pour assurer la préservation et la collecte de ces communications, mais le type et le degré précis d'une telle action restent flous. Par conséquent, le DOJ examine la nécessité de directives supplémentaires pour tenir compte des nouvelles technologies, du manque d'uniformité des exigences de conservation dans les industries et des implications en matière de confidentialité dans diverses juridictions. Argentieri a reconnu que la transparence est essentielle dans ce domaine : « Nous comprenons que le service doit être clair et prévisible quant à nos attentes et à nos politiques afin que vous puissiez fournir les meilleurs conseils à vos clients et qu'ils puissent faire des choix difficiles sur la façon de définir priorités et où orienter les ressources. Compte tenu de l'attention accrue portée à ce point de politique, les entreprises doivent s'assurer que leurs programmes de conformité couvrent l'utilisation par les employés d'appareils personnels et d'applications de messagerie tierces avant qu'il ne soit trop tard.

Aller de l'avant - Accélérer le rythme ?

Ne vous attendez pas à une accalmie dans l'application du FCPA en 2023. L'administration Biden et les responsables du DOJ continuent de réitérer leur engagement envers l'application du FCPA, contrairement à l'administration précédente, malgré le petit nombre de résolutions cette année. Bien que la pandémie et les priorités de l'administration précédente aient pu ralentir les efforts d'application du FCPA du DOJ ces derniers temps, cela n'a certainement pas empêché le gouvernement de coordonner des poursuites et des résolutions importantes avec les autorités étrangères chargées de l'application des lois, ce qui a entraîné des avantages substantiels pour les pays coopérants. La collaboration du DOJ avec les forces de l'ordre étrangères dans les futures affaires FCPA pourrait devenir plus courante, alors que d'autres pays cherchent à récolter les fruits d'enquêtes et de résolutions coordonnées. De plus, les récentes déclarations publiques des responsables du DOJ mettant l'accent sur l'auto-divulgation volontaire des violations du FCPA et la nécessité pour les entreprises de maintenir les communications numériques de leurs employés suggèrent que les futures enquêtes du DOJ examineront ces domaines avec un examen plus approfondi à l'avenir. Il serait prématuré d'interpréter les quelques résolutions FCPA au cours des deux dernières années comme indiquant que le DOJ de l'ère Biden a une approche nonchalante du FCPA. Au contraire, la publication du Monaco Memo et les récentes déclarations publiques des responsables du DOJ vantant leurs efforts d'application cette année pourraient bien être des signes avant-coureurs que la nouvelle année verra une augmentation de l'application du FCPA.

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Michael D.Manzo, un associé du cabinet, a aidé à la préparation de ce blog.