Les avocats internes parlent-ils beaucoup « à deux » ? – SCOTUS décidera

Lorsque les juristes d'entreprise donnent des conseils juridiques mélangés à des conseils commerciaux, leurs deux rôles s'ouvrent à des communications potentiellement détectables. Bien que, du moins aux États-Unis, les communications internes avocat-client soient privilégiées, les communications doivent être de nature «légale». Malheureusement pour les avocats, les tribunaux ne s'entendent pas sur ce qui constitue une communication légale – en particulier lorsque les communications ont un objectif mixte. Dans l'état actuel de confusion, l'incertitude de nombreux avocats d'entreprise quant à savoir s'ils parlent ou écrivent trop beaucoup est compréhensible. Enfin, la Cour suprême semble prête à clarifier la situation.

L'octroi récent de certiorari dans la décision du neuvième circuit, Concernant le Grand Jury, présente l'opportunité pour SCOTUS de fournir des conseils sur la portée du secret professionnel de l'avocat pour les communications à « double objectif » - ces communications qui fournissent à la fois des conseils juridiques et non juridiques. Bien que Concernant le Grand Jury n'implique pas d'avocats internes, la question soumise à la Cour s'applique à tous les avocats mais peut être particulièrement significative pour ceux qui exercent en interne : si une communication implique à la fois des conseils juridiques et non juridiques, quand est-elle protégée par le secret professionnel de l'avocat ? ? Comme la plupart des juristes d'entreprise le savent, les communications à double objectif sont fréquentes dans le paysage des affaires d'aujourd'hui. Les avocats de la société portent souvent plusieurs casquettes, participent à des discussions commerciales et s'appuient sur des questions commerciales pour fournir des conseils juridiques éclairés. En attendant la décision de la Cour suprême en Concernant le Grand Jury, les avocats internes doivent rester agiles et conscients des mesures préventives disponibles pour protéger leurs communications mixtes contre l'exposition aux lois américaines et étrangères.

Concernant le Grand Jury

Plus tôt ce mois-ci, la Cour suprême a décidé de réexaminer Concernant le Grand Jury, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), qui découle d'une citation à comparaître devant un grand jury délivrée à un cabinet d'avocats fiscaliste anonyme dans le cadre de l'enquête pénale du DOJ sur le client du cabinet d'avocats. En réponse à l'assignation, le cabinet d'avocats a produit plus de 20,000 XNUMX pages mais a retenu certains documents conformément à une affirmation du secret professionnel de l'avocat. Ces communications retenues liées à la préparation des déclarations de revenus du client, ainsi que des conseils juridiques relatifs aux impôts.

Les praticiens gardent espoir que la décision de la Haute Cour en Concernant le Grand Jury résoudra une scission de circuit à trois voies concernant le test approprié que les tribunaux devraient appliquer pour déterminer le privilège pour les communications à double fin, comme celles auxquelles participent souvent les avocats internes. Les trois tests sont désignés – de manière quelque peu confuse – par (1) "le critère d'objectif principal », adopté par les deuxième, cinquième, sixième et neuvième circuits ; (2) "a test d'objectif principal », adopté par le circuit CC ; et (3) un "per se test », adopté par le septième circuit. En pratique, "le test du but principal », appliqué par le tribunal de première instance et confirmé par le neuvième circuit en Concernant le Grand Jury, procède à un examen factuel afin de déterminer si le but prédominant de la communication est de demander ou de fournir des conseils juridiques. La Concernant le Grand Jury Le tribunal a conclu que l'objectif principal des documents retenus était de faciliter la préparation des déclarations de revenus du client (et non des conseils juridiques) et a ordonné au cabinet d'avocats de produire les documents.

Le circuit DC a adopté une version plus englobante appelée "a test d'objectif principal », qui permet en fait à davantage de communications internes d'avocats de bénéficier de la protection du privilège. Le test du circuit CC examine si un avis juridique est UN des objectifs significatifs d'une communication polyvalente, sans exiger qu'un avis juridique soit le objectif principal. Par exemple, dans In re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), les documents issus d'une enquête interne menée par les avocats de l'entreprise étaient éligibles au privilège malgré le fait que l'enquête ait été menée conformément à un programme de conformité et à la politique de l'entreprise. En dessous de "a critère de l'objectif principal », les communications telles que celles-ci qui ont un objectif commercial prédominant bénéficient toujours d'une protection si a l'objectif principal de l'enquête était d'obtenir ou de fournir des conseils juridiques.

Le "Septième circuit"per se test », adopté dans États-Unis contre Frederick, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), est la plus restrictive. La question de savoir si ce test s'applique en dehors du contexte fiscal reste une question ouverte dans le septième circuit. Selon ce critère, une communication qui sert à la fois des fins juridiques et non juridiques, même si la fin juridique est dominante, per se n'est pas privilégié.

Cette division du circuit à trois voies a persisté pendant des années en partie parce que ces types de problèmes de privilège ne sont pas souvent litigieux. Les tests multiples posent des défis particuliers aux avocats internes dont les entreprises opèrent à travers les États-Unis. Les communications qui peuvent être protégées dans un État peuvent ne pas être privilégiées dans un autre. Concernant le Grand Jury est sur le point de résoudre la scission.

Perspectives potentielles de la décision de la Cour suprême

La Cour suprême peut adopter l'un des trois critères existants pour le privilège de communication à double fin ou – comme c'est souvent son habitude – créer le sien. Par exemple, la Cour peut adopter sa propre version du critère « en raison de » et analyser si, dans l'ensemble des circonstances, la communication a été faite en raison de la nécessité de donner ou de recevoir des conseils juridiques. Une autre possibilité est que la Cour refuse l'occasion de clarifier le droit du privilège en général et limite sa compétence aux communications fiscales fondées sur les faits en cause dans Concernant le Grand Jury. Les praticiens - en particulier ceux qui travaillent en interne - gardent espoir qu'en raison de la nature large de la question présentée à la Cour suprême et de l'adoption potentielle du test du circuit DC, qui a été appliqué aux communications des avocats internes par le juge de l'époque. Kavanaugh dans Dans l'affaire Kellogg Brown, Concernant le Grand Jury La décision fournira des éclaircissements bien nécessaires concernant le privilège de communication à double usage dans toutes les industries.

En pratique, l'adoption par la Cour suprême de la «a critère de l'objectif principal » a le plus d'attrait. Le test est moins subjectif que le test du neuvième circuit, ce qui signifie qu'il facilite une plus grande prévisibilité et est plus facile à mettre en œuvre pour les praticiens. Les communications des avocats ont souvent plusieurs objectifs égaux et prédominants, et un test moins subjectif réduirait les coûts et le temps des litiges causés par les conflits de privilège. L'effet de ce test dans la pratique permettra aux avocats internes de traiter des questions à multiples facettes sans faire un effort conscient, et souvent impossible, pour séparer les conseils juridiques des conseils non juridiques. Les avocats internes portant plusieurs casquettes seront en mesure de fournir des conseils pleinement informés - la raison même pour laquelle la loi américaine protège les communications avocat-client. Une critique du test du DC Circuit, cependant, est que son application pourrait permettre aux entreprises de faire passer des informations par l'intermédiaire d'avocats internes et de les protéger de la divulgation.

Si la Cour adopte le "Ninth Circuit"le critère de l'objectif principal » pour les communications à double objectif, les organisations commerciales avec des avocats remplissant deux rôles ou plus – avocat « à double casquette » – peuvent éventuellement perdre le privilège lorsque les communications juridiques de l'avocat se mêlent à des conseils commerciaux ou autres conseils non juridiques. Le "Septième circuit"per se test » ne laisse aucune ambiguïté – tout mélange de conseils juridiques et non juridiques détruit le privilège et permet la découverte. Ces deux tests sont particulièrement problématiques pour les avocats d'entreprise d'aujourd'hui qui remplissent souvent à la fois des rôles de conseiller juridique et de responsable de la conformité, ainsi que des conseils sur le développement des affaires, la réglementation, la gestion des risques et les questions d'emploi. Les avocats peuvent également recevoir une copie des communications demandant des conseils commerciaux ayant des implications juridiques ou être invités à peser sur la conformité de l'entreprise à une réglementation particulière ou à la décision de licencier un employé. Des options existent, cependant, pour atténuer la perte de privilège même dans le cadre de ces tests plus restrictifs.

Mesures proactives pour atténuer la perte de privilège

En attendant la décision de la Cour suprême, les entreprises et leurs avocats peuvent prendre des mesures pour atténuer le risque de créer des communications détectables, quel que soit le test applicable. La solution la plus sûre, mais peut-être la plus difficile, consiste pour les avocats à créer des communications distinctes pour les conseils juridiques et non juridiques. Par exemple, si l'on pose à l'avocat une question sur une question commerciale qui implique des considérations juridiques, l'avocat peut créer un fil de discussion par e-mail concernant l'affaire commerciale et un autre traitant des conseils juridiques. Pour exécuter cette approche, les avocats devront faire une pause et réfléchir à leur chapeau avant de fournir une réponse.

Les entreprises peuvent également aider les avocats en demandant aux employés et aux clients de s'abstenir de copier les avocats sur des e-mails non juridiques et de ne s'adresser qu'aux avocats pour les questions juridiques. Outre le risque d'évaluations incorrectes par les homologues commerciaux et les inefficacités supplémentaires de cette approche, la réalité est que les conseils juridiques ne peuvent souvent pas être séparés des préoccupations commerciales. Dans ces circonstances, les communications avec les avocats doivent inclure un langage qui reflète un objectif juridique principal. Par exemple, la demande doit indiquer explicitement qu'il s'agit d'un avis juridique et la réponse de l'avocat doit clarifier l'objectif, par exemple « Merci d'avoir soulevé ces questions juridiques ».

Une approche de filet de sécurité, et qui n'est pas garantie pour protéger les communications, mais qui peut néanmoins faire pencher la balance, consiste pour les entreprises à inclure une note d'objectif légal sur les e-mails et documents pertinents de l'entreprise. Le langage pourrait se lire "Cette communication est destinée à demander (ou fournir) des conseils juridiques." Parce que, cependant, une désignation de privilège avocat-client sur un document n'est pas déterminante, cette description de l'objectif à elle seule est peu susceptible de prévaloir dans le cadre du test du neuvième circuit. De telles notations courent également le risque d'être surutilisées, ce qui pourrait affaiblir les revendications légitimes de privilège. Dans une affaire close et avec un usage approprié, cependant, le libellé de l'objet juridique pourrait aider un tribunal à déterminer l'intention subjective.

Considérations supplémentaires pour l'avocat interne d'aujourd'hui

La décision attendue de la Cour suprême sur le secret professionnel pour les communications à double usage laisse ouverte la question de savoir si les tribunaux internationaux peuvent également appliquer le secret professionnel de l'avocat à ces communications. À mesure que la loi sur le privilège évolue aux États-Unis, les avocats internes d'aujourd'hui doivent se tenir au courant des lois sur le privilège des pays dans lesquels leur organisation commerciale opère. De nombreuses entreprises ont des bureaux ou des opérations commerciales à l'étranger, ou des clients de service basés dans plusieurs juridictions étrangères. Ce paysage commercial multinational soulève la possibilité que le droit étranger puisse s'appliquer aux communications des avocats internes. L'application de la loi étrangère sur le secret professionnel aux communications des avocats a souvent fait l'objet d'analyses par des commentateurs. See La dernière attaque internationale contre le privilège avocat-client cause des maux de tête aux avocats des sociétés; Clients dans les enquêtes transfrontalières ; Considérations relatives au privilège; Privilège avocat-client dans les enquêtes internationales.

Bien que les organisations commerciales bénéficient de l'utilisation des avocats de l'entreprise pour de multiples rôles et dans toutes les juridictions, la récompense n'est pas sans risques importants. Les dirigeants peuvent supposer que malgré les doubles rôles ou les opérations dans plusieurs pays, toutes les communications avec les avocats internes seront protégées par le secret professionnel de l'avocat. Cette hypothèse laisse les conseillers en première ligne pour se protéger contre la création d'informations pouvant être découvertes. Une date de dispute pour Concernant le Grand Jury n'a pas été défini. Cependant, alors que les avocats internes attendent la décision de la Cour ce mandat, des mesures préventives et une compréhension pleinement éclairée de l'avocat de la nature évolutive du droit au privilège seront primordiales pour éviter d'exposer leurs communications et leurs informations commerciales sensibles.

Pour en savoir plus sur Robert Anello, S'il vous plaît visitez www.maglaw.com.

Emilie Smit, un associé du cabinet, a aidé à la préparation de ce blog.