La dégradation démocratique est l'ultime perturbateur du droit

L'industrie juridique a été remarquablement dynamique dans un monde tumultueux. Il a résisté au 9 septembre, à la crise financière mondiale, ralentissements économiques, automatisation, transformation numérique, l'instabilité intérieure et internationale et la Pandémie. À travers tout cela, le secteur juridique a a prospéré financièrement, alors même que son résistance au changement a mal aligné avec les affaires et l'a éloigné de société.

Lois la réussite financière a eu un prix élevé - la santé et le bien-être de sa main-d'œuvre, un objectif obscur et des bénéfices élevés mais une faible satisfaction de la clientèle. La confiance du public dans les avocats, institutions juridiques, et le vitalité de la règle avoir la loi sont historiquement bas. La plupart des Américains pensent que le système judiciaire n'est accessible qu'aux riches et les données le confirme. Le système judiciaire est largement perçu comme manquant d'accessibilité, d'impartialité, de transparence, de diversité reflétant la société qu'il prétend servir et d'indifférence à servir la justice et l'équité.

PUBLICITÉ

L'industrie juridique reste remarquablement tournée vers l'intérieur. Un examen rapide des revues commerciales juridiques révèle peu de mentions des forces géopolitiques et macroéconomiques qui remodèlent les affaires, la nation, le monde et la planète. Le changement produit des risques, et la loi est dans le domaine des risques – en les détectant, en les remédiant, en les atténuant et en les résolvant. Pourtant, la profession juridique est restée remarquablement silencieuse sur les risques géopolitiques qui sont au cœur des préoccupations de leurs clients multinationaux.

La fonction juridique n'a pas rassemblé une réponse unifiée aux risques politiques intérieurs qui se jouent en temps réel. Au lieu de cela, il reste centré sur lui-même, et plus précisément sur sa performance financière. Là is discussion de perturbation, mais cela se limite au changement interne de l'industrie, et non à une perturbation politique et sociale plus répandue qui s'étend bien au-delà du marché légal.

La perturbation juridique est un jeu de société populaire pour les experts de l'industrie - quand, par qui et comment ? La technologie, neufs modèles d'affaires»concours « extérieur »et re-réglementation sont des candidats souvent cités. Les prédictions partagent une hypothèse sous-jacente commune : la démocratie américaine et l'État de droit conserveront leur résilience et leur vitalité. C'était une attente raisonnable, jusqu'à il y a quelques années.

PUBLICITÉ

La dégradation de la démocratie américaine est devenue la principale menace perturbatrice pour l'industrie juridique, la nation et le monde libre. Peu de gens l'ont vu venir il y a seulement dix ans. Le cancer qui ravage la démocratie et la culture américaines s'est métastasé. Il s'est répandu dans le corps politique, les institutions et les normes. L'état de droit a été impacté. L'industrie juridique n'a pas été rapide à détecter ou à réagir. Il est soit dans le déni, soit atteint d'une myopie systémique qui peut s'avérer être sa perte.

La primauté du droit est sous assistance respiratoire

La règle de droit, l'oxygène de la démocratie, est sous respirateur. L'incertitude de sa survie - du moins sous une forme reconnaissable - a été révélée récemment lorsqu'un mandat de perquisition a été exécuté sur l'enceinte de Mar-a-Lago. Ce n'était pas un mandat ordinaire, bien sûr. C'était la première fois dans l'histoire du pays que la cible était un ancien président américain.

La perquisition résultait d'une procédure judiciaire impliquant le ministère de la Justice qui demandait la délivrance du mandat; le Juge Magistrat qui l'a accordé ; et le FBI qui l'a exécuté. De l'avis de tous, la perquisition a été menée légalement. Ce n'est pas le nombre d'Américains qui l'ont vu. Ils le considéraient comme un « travail à succès politique ». Cette conclusion suppose que les différents acteurs du processus judiciaire ont chacun manqué à leur devoir de faire respecter la Constitution ; agir en tant qu'officiers de justice; et de renverser, et non d'appliquer, l'état de droit et la poursuite de la justice. Pour une partie importante du pays, l'État de droit a été « truqué » et non appliqué. Cette vision inversée est emblématique des deux Amériques et de leurs perceptions radicalement différentes de l'ordre social, politique et juridique.

PUBLICITÉ

Le mandat (a/k/a « raid ») a provoqué une tempête politique et sociale. Elle produisit des menaces de « guerre civile », de violence et d'anarchie. The Economist, rendant compte des retombées, a déclaré que la nation était divisée, que l'état de droit ait été respecté ou bafoué. Cette réaction partagée est un sombre rappel que pour de nombreux Américains, leur vision culturelle, les médias sociaux et la politique ont remplacé la loi en tant qu'arbitre du comportement, des droits, des obligations, des interactions, de la vérité et de la démocratie.

La démocratie est dans une mauvaise passe

Les dernières années ont produit un déclin marqué de la santé de la démocratie américaine. La Economist Intelligence Unit a rétrogradé les États-Unis du statut de « démocratie totale » à celui de « démocratie imparfaite » en 2016. La détérioration de l'état de la démocratie américaine a coïncidé avec une déclin global. Enquête sur l'état de droit du World Justice Project 2021 constaté que les performances en matière d'état de droit ont diminué à l'échelle mondiale pour la quatrième année consécutive. Près des trois quarts (74.2 %) des pays étudiés ont connu une baisse. Ces pays représentent 84.7 % de la population mondiale, soit environ 6.5 milliards de personnes.

La démocratie américaine a été testée à plusieurs reprises tout au long de son histoire. Même en temps de crise, il a survécu en grande partie grâce à sa force, sa résilience et sa confiance dans l'État de droit et les institutions juridiques. Le Watergate et l'élection Bush-Gore sont deux exemples récents notables de cette résilience.

PUBLICITÉ

Le Watergate et ses conséquences ont plongé le pays dans une crise constitutionnelle. Les audiences du Watergate ont mis l'état de droit en évidence, et il a prévalu. La démocratie avait de nombreux gardiens à l'époque : la presse, la transparence et le bipartisanisme des audiences du Congrès, le courage de plusieurs fonctionnaires de faire passer le pays avant le parti, les tribunaux et le processus judiciaire ont tous tenu. La profession d'avocat s'est également montrée à la hauteur.

La course Bush/Gore très serrée au tournant du millénaire a été un autre test de l'état de droit. L'élection a produit un cliffhanger de trente-sept jours avec la présidence dans la balance. L'élection a finalement été décidée par une Cour suprême divisée qui a statué en faveur de Bush. Peu de temps après, Al Gore a reconnu sa défaite et reconnu publiquement son adversaire comme le président élu légitime. Ce faisant, il a renforcé la confiance du public dans le système judiciaire, le processus électoral, la transition ordonnée du pouvoir, le bien-être général et la primauté du droit. Mais, comme l'a dit Lou Reed, "C'était une époque différente."

Amérique contemporaine et démocratie : c'est compliqué

L'Amérique contemporaine a un compliqué relation avec la démocratie. Les Américains, quelle que soit leur affiliation politique, soutiennent toujours massivement la démocratie comme la meilleure forme de gouvernement. Alors qu'une écrasante majorité approuve en principe la démocratie et la « règle du peuple », les Américains sont divisés sur qui est « le peuple ».

PUBLICITÉ

Soixante-dix pour cent des républicains pensent que la culture et le mode de vie américains se sont détériorés depuis les années 1950. En revanche, 63% des démocrates pensent que les choses ont changé pour le mieux. La race, l'immigration, la mobilité sociale, l'ethnicité et une foule d'autres facteurs jouent dans les opinions divergentes sur lesquelles les Américains préfèrent. Les Américains sont de plus en plus disposés à recourir à la violence pour s'assurer que « leur Amérique » est défendue. En février 2021, 39 % des républicains, 31 % des indépendants et 17 % des démocrates ont déclaré que « si les dirigeants élus ne protègent pas l'Amérique, le peuple doit le faire lui-même, même si cela nécessite des actions violentes ».

La normalisation de la violence politique, l'érosion de l'État de droit, la prolifération des fusillades de masse, la recrudescence des crimes haineux, les menaces croissantes de terrorisme intérieur et le déclin du bipartisme ont commencé à s'intensifier en 2016. Ce n'était pas une coïncidence, l'année de la démocratie américaine. a été rétrogradé de "complet" à "imparfait". C'était aussi la première fois dans l'histoire du pays que les naissances non blanches éclipsaient les blanches. Le choc culturel entre les deux Amériques s'intensifie et prend un sens d'urgence accru. Chaque camp croyait leur la démocratie—pas notre démocratie—doit prévaloir. La démocratie est devenue un jeu à somme nulle pour des factions concurrentes.

La polarisation de l'Amérique a été amplifiée par les médias sociaux ; exploité par des opportunistes politiques ; fusionnés par des groupes marginaux hautement organisés ; calcifié par des « faits alternatifs » et une attaque généralisée contre la vérité, la presse, les institutions et les normes établies ; et alimenté par la normalisation de la violence, la libéralisation des lois sur les armes à feu, la perversion de l'état de droit pour le renverser ; et la chambre d'écho qui a remplacé le débat civilisé.

PUBLICITÉ

Analyse des risques politiques nationaux et affaires

La Brookings Institution et le United Democracy Center des États-Unis ont publié un rapport conjoint de 2022 rapport sur la menace posée par l'échec de la démocratie américaine. Il a examiné trois questions principales : (1) si la démocratie recule ; (2) si l'échec démocratique représente un risque systémique pour les entreprises ; et (3) quelles mesures le secteur privé devrait-il entreprendre dans le cadre de ses obligations fiduciaires pour empêcher une réaction défavorable du marché à l'échec démocratique. Les principales conclusions étaient : (1) la démocratie is reculer; (2) cela pose un risque sérieux pour les affaires ; et (3) les entreprises ont une obligation fiduciaire envers leurs actionnaires et un groupe plus large de parties prenantes de prendre des mesures conçues pour soutenir la démocratie et l'État de droit.

Les grandes entreprises connaissent bien l'analyse des risques politiques. Les multinationales s'en sont occupées pendant des décennies. Beaucoup ont souscrit une assurance contre les risques politiques pour gérer les risques à l'étranger en cas de bouleversements politiques, de guerres tarifaires ou d'autres événements qui mettraient en péril leur investissement. Jusqu'à récemment, les États-Unis étaient pratiquement exemptés du calcul du risque politique intérieur. Ce n'est plus le cas. La dégradation démocratique constitue non seulement une grave menace pour les entreprises basées aux États-Unis, mais aussi un risque substantiel pour les entreprises basées à l'étranger qui font des affaires aux États-Unis. La menace pour la démocratie américaine a des implications financières mondiales qui ont un impact social, politique, environnemental et d'autres domaines déterminants pour la vie.

Le rapport Brookings a conclu que les entreprises ont une obligation fiduciaire envers les actionnaires et les groupes de parties prenantes de prendre des mesures qui soutiennent la démocratie et la primauté du droit. Ce n'est pas simplement un geste patriotique. En tant que professeur Rebecca Henderson de la Harvard Business School a déclaré : « le déclin de la démocratie est une menace mortelle pour la légitimité et la santé du capitalisme ». Ce point de vue est partagé par un nombre croissant de multinationales engagées dans la planification de scénarios, l'équivalent corporatif des jeux de guerre militaires. Ils élaborent des stratégies pour atténuer les risques posés par l'échec de l'État de droit et l'effondrement de la démocratie américaine.

PUBLICITÉ

Les affaires et le droit entretiennent depuis longtemps une relation économique symbiotique. L'État de droit est bon pour les entreprises et les marchés de capitaux, et les entreprises soutiennent l'industrie juridique. Si les chefs d'entreprise et les conseils d'administration ont une obligation fiduciaire d'agir pour la défense de la démocratie, qu'en est-il de leurs avocats ?

Dernier appel aux avocats pour servir leur objectif

Ralph S. Tyler Jr., professeur de droit constitutionnel à Harvard, a examiné l'état de la profession juridique dans une récente Éd. d'opinion du New York Times. Son évaluation est brutale et troublante : « Quelque chose a mal tourné : on ne sait pas, en Amérique en 2022, quel est l'intérêt de la loi, quelles fins supérieures elle devrait s'efforcer d'atteindre. Nous avons oublié ce qu'est la loi pour.« Il a raison de dire que quelque chose a mal tourné. Le «point de droit» et les «fins supérieures» ne pourraient cependant pas être plus clairs. Il ne pouvait pas non plus y avoir plus d'urgence ni d'enjeux plus importants. Si la profession juridique ne trouve pas rapidement son objectif – et n'agit pas en conséquence – il y aura de graves conséquences.

S'il y a une lueur d'espoir que la crise actuelle offre à la profession d'avocat, c'est l'opportunité de se réapproprier son humanité et son but, à la fois pour lui-même et, plus important encore, pour la démocratie américaine. Les avocats et les professions juridiques apparentées devraient rafraîchir leurs souvenirs de but professionnel en examinant le préambule de la Règles modèles de déontologie ABA. "(1) L'avocat, en tant que membre de la profession d'avocat, est un représentant des clients, un officier de justice et un citoyen public ayant une responsabilité particulière pour la qualité de la justice.” Tous les avocats doivent également se rappeler serment pris lorsqu'ils ont prêté serment. Quel que soit le barreau de l'État dans lequel ils ont été admis, leur serment imposait une obligation fiduciaire affirmative de faire respecter la loi et de soutenir la Constitution.

PUBLICITÉ

Le climat politique actuel a créé un dilemme éthique et financier bien trop courant pour de nombreux avocats. Cela implique les objectifs de certains clients et le serment de l'avocat de respecter la Constitution. La résolution du conflit est claire : un avocat/cabinet ne peut pas défendre les objectifs d'un client qui nécessiteraient une subversion de la Constitution, ni un avocat ne peut prendre une position et/ou demander une réparation qui l'amènerait à agir autrement.

La Constitution, la poursuite de la justice et la primauté du droit sont les fondements de l'objectif juridique. Ils ne peuvent être compromis indépendamment des demandes des clients, des opinions personnelles ou des gains financiers. Les avocats ont un rôle unique dans la promotion de la justice pour les clients et la société au sens large et s'engagent à être liés par un haut niveau d'intégrité qui ne peut être compromis.

La profession juridique, comme tout autre groupe, est composée de personnes ayant des opinions politiques et sociales divergentes. Nonobstant leurs différences et préférences personnelles, tous les avocats doivent être unis dans leur défense inlassable de l'État de droit, la poursuite de la justice, le soutien à la Constitution et le devoir fiduciaire de sauvegarder la démocratie.

PUBLICITÉ

Conclusion

La profession juridique s'est largement tenue à l'écart alors que la démocratie et l'état de droit ont été attaqués avec des ciseaux, des marteaux et des boulets de démolition. Les avocats ont collectivement échoué à s'exprimer – et encore moins à agir – en tant que profession unifiée et d'une seule voix. Le faire n'est pas une question de choix personnel; c'est leur devoir juré.

Le temps presse. L'Amérique et le monde apprendront bientôt si le but de la loi a été perdu ou trouvé.