Le CFIUS de Biden est devenu plus dur dans la seconde moitié de son premier mandat

La publication en août 2022 du rapport annuel sur les activités 2021 du Comité des investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS) - l'organe exécutif interinstitutions de Washington qui filtre les investissements étrangers entrants pour protéger la sécurité nationale des États-Unis - dépeint une entité dont les opérations sont devenues remarquablement plus systématique et robuste qu'auparavant depuis sa création en 1975.

Ceci est important, car pendant des décennies, les investisseurs situés à l'étranger et les entreprises américaines désireuses d'attirer leurs capitaux ont perçu le CFIUS comme opaque et ses prises de décision pleines d'incertitudes. Ayant été membre du CFIUS alors qu'il servait à la Maison Blanche il y a quelques années, je m'en voudrais de ne pas reconnaître que des améliorations significatives auraient pu être apportées à la manière dont il fonctionnait.

Les améliorations opérationnelles et la transparence accrue du CFIUS sont en grande partie dues à l'achèvement de la mise en œuvre de la loi sur la modernisation de l'examen des risques liés aux investissements étrangers (FIRRMA) promulguée - notamment sur une base bipartite - en 2018 et des règlements qui l'accompagnent. La maturité du CFIUS a atteint un point où les investisseurs étrangers potentiels savent désormais exactement où ils en sont pour tenter de s'imposer sur le marché américain. À bien des égards, le CFIUS est devenu le modèle vers lequel les autres pays se tournent lorsqu'ils élaborent leurs propres régimes de réglementation des investissements étrangers.

Comme c'est le cas dans la plupart des domaines de la régulation économique (comme dans d'autres domaines politiques), chaque administration cherche à laisser sa marque. Le CFIUS ne fait pas exception. À cette fin, juste après la publication du nouveau rapport annuel, la Maison Blanche Biden a publié un décret exécutif modifiant l'orientation sectorielle du CFIUS et ses critères d'examen – dans certains domaines de manière assez significative. Il est à noter que c'est la première fois depuis la création du CFIUS qu'un président exerce directement son autorité pour modifier comment et quand l'agence doit évaluer des risques spécifiques.

Une évaluation de la manière dont les conclusions du rapport annuel 2021 et le contenu du nouveau décret modifieront le calcul décisionnel du CFIUS pendant le reste du mandat de Biden à la Maison Blanche est évidemment d'un vif intérêt pour les deux entreprises américaines à la recherche de fonds d'investissement auprès de à l'étranger ainsi que des étrangers évaluant l'hospitalité de faire des investissements sur le marché américain.

Interpréter les rapports annuels du CFIUS

Les étrangers déplorent régulièrement que le CFIUS ne soit pas plus transparent pour le public. En effet, les articles de presse continuent de qualifier le CFIUS d'« agence secrète ». Mais le CFIUS, de par sa nature même, évalue régulièrement les données financières exclusives des entreprises et des investisseurs ainsi que les informations étroitement détenues sur la sécurité nationale des États-Unis. Franchement, penser que ce serait ne sauraient fonctionner d'une manière où il y a une protection systémique de ces questions est naïf. La FIRRMA a renforcé à juste titre les garanties pour atteindre cet objectif.

Cyniques du CFIUS – je peux en être un de temps en temps ; en effet, je ne suis pas un apologiste pour elle - ont tendance à mal évaluer les implications des données contenues dans ses rapports annuels. En particulier, on ne comprend souvent pas que le CFIUS opère dans un Dynamic système de politique économique.

Qu'est-ce que je veux dire par là ? Le fait est qu'au cours d'une année donnée, les investisseurs étrangers décident de plus en plus d'investir ou non aux États-Unis. dans quel secteur le faire ; et avec qui ils choisissent comme cible américaine en fonction de leur évaluation des décisions passées ou contemporaines du CFIUS, y compris celles prises par le président ; changements dans les réglementations, lois et politiques américaines pertinentes, par exemple, aux États-Unis politique antitrust; la position politique de l'administration actuellement au pouvoir ; et les facteurs liés à l'économie politique des États-Unis, y compris les décisions de justice pertinentes.

En termes simples, le fait de ne pas tenir compte de ces facteurs lors de l'évaluation des décisions du CFIUS confond la cause et l'effet. Fondamentalement, il oublie que les investisseurs étrangers potentiels ex ante s'engager dans l'auto-sélection - dans la mesure où ils sont des acteurs bien informés et rationnels, ou du moins conseillés par ceux qui le sont.

Cette erreur d'analyse est illustrée dans divers rapports évaluant, par exemple, combien d'investissements entrants ont été compensés (ou non compensés) par le CFIUS ; la rapidité ou l'inefficacité de son processus de prise de décision ; etc.

Qu'est-ce qui motive ce processus dynamique ? Les règles du CFIUS ont sensiblement mûri et sont devenues claireseuh, et les investisseurs potentiels en sont de plus en plus conscients. Ainsi, l'évaluation des données sur les opérations du CFIUS – telles que celles contenues dans ses rapports annuels – doit être fondée sur ce principe.

Mais surtout, une telle maturité et une telle clarté ne se traduisent pas nécessairement par une plus grande Libéral politique vis-à-vis des investissements directs étrangers (IDE). En effet, on peut dire que la politique américaine en matière d'IDE entrant est devenue plus stricte. Mais maintenant, les investisseurs étrangers savent beaucoup mieux où ils en sont qu'auparavant.

Principales conclusions du rapport annuel 2021 du CFIUS

Comme c'est la routine, bien que le nouveau Rapport annuel du CFIUS a été publié en 2022, il contient des données pour toute l'année immédiatement précédente, dans ce cas, 2021, qui était la première année civile complète depuis l'entrée en vigueur de la loi FIRRMA.

Augmentation des dépôts

Le nombre total de dossiers reçus par le CFIUS a fortement augmenté en 2021 par rapport à 2020. En 2021, le CFIUS a examiné 164 déclarations (dépôts abrégés) et 272 mises en demeure (dépôts détaillés). Ce sont ces derniers qui nécessitent une enquête. Par rapport à 2020, cela représente une augmentation de 30 % des déclarations et d'environ 45 % des avis, respectivement.

Pour juger des raisons de la croissance annuelle des dépôts, trois mises en garde s'imposent. Premièrement, j'utilise le terme « approximativement » parce que les déclarants pour une transaction spécifique retirent et déposent à nouveau des avis en fonction des réactions initiales du CFIUS. Deuxièmement, sous FIRRMA, il y a eu un changement (selon le secteur et d'autres attributs d'une transaction particulière) des dépôts volontaires aux dépôts obligatoires.

Troisièmement, le CFIUS a mis davantage l'accent sur les déclarations obligatoires des transactions précédemment consommées qui n'ont pas été soumises au processus du CFIUS pour commencer. En fait, le CFIUS a renforcé ses ressources pour examiner les transactions non notifiées. Compte tenu de ce risque - et du coût potentiel pour les investisseurs s'ils sont tenus de dénouer une transaction - c'est probablement une mauvaise stratégie pour les investisseurs de contourner le CFIUS, surtout si la transaction se situe dans la "zone grise". Pourquoi? Parce que toutes choses égales par ailleurs, les transactions compensées par le CFIUS reçoivent un traitement de « sphère de sécurité ».

Incidence et disposition des déclarations.

Comme on pouvait s'y attendre, les investisseurs du Canada représentaient le plus grand nombre (22) de déclarations totales déposées. C'était exactement le double du nombre de déclarations déposées chacune par l'Allemagne, le Japon, Singapour et la Corée du Sud. Leurs dépôts étaient légèrement supérieurs à ceux du Royaume-Uni, de Guernesey et de l'Australie.

Près des trois quarts des déclarations déposées au CFIUS en 2021 ont été apurées ; cela se compare à près des deux tiers des déclarations déposées en 2020. Quant au non-dédouanement, pour plus de 90% des déclarations déposées en 2021, le CFIUS a pu se prononcer. Ainsi, les déclarants dans seulement moins de 10 % des cas de déclaration seraient tenus de soumettre un avis détaillé s'ils souhaitaient poursuivre l'autorisation du CFIUS et ainsi déterminer s'ils seraient ou non en mesure de procéder à la transaction.

Incidence et disposition des avis

La Chine a déposé 44 avis en 2021 – le plus grand nombre d'avis déposés parmi tous les pays. En effet, le niveau de 2021 est beaucoup plus important que celui déposé par le Canada (28 avis) et le Japon (26 avis) – les pays avec le deuxième et le troisième plus grand nombre d'avis déposés. Ce qui est particulièrement frappant, c'est que non seulement cela représente une augmentation considérable de l'incidence de la Chine dans le dépôt d'avis en 2020 - alors que la Chine n'a déposé que 17 avis - mais aussi la dernière fois que la Chine a été le pays avec le plus de dépôts d'avis, c'était en 2018.

Il est raisonnable de supposer que l'une des raisons de la quantité modérée de dépôts chinois en 2019 et 2020 était l'anxiété et l'incertitude entourant certaines décisions du CFIUS impliquant des capitaux chinois, en particulier celles où les actions de la Maison Blanche sont passées au premier plan : pensez à la proposition Transaction Tik-Tok. En fait, 2021 a marqué la première année depuis 2015 où aucune action présidentielle sur le CFIUS n'a eu lieu.

Sur le nombre total d'avis déposés en 2021, environ la moitié ont fait l'objet d'une enquête formelle - une proportion similaire à celle de 2020. Un autre quart des transactions pour lesquelles des avis ont été déposés en 2021 ont été retirés ; cependant, la plupart d'entre eux – 85 % – ont été déposés à nouveau. La plupart du petit nombre de transactions restantes n'ont pas eu lieu parce que le CFIUS n'a pas été en mesure de parvenir à un accord d'atténuation avec les parties ou que les conditions du marché sont devenues défavorables.

D'autre part, parmi les transactions qui ont été autorisées en 2021, environ 10 % sont soumises à des accords d'atténuation - à peu près la même proportion en 2020. En fait, ces dernières années, l'implication du CFIUS dans l'imposition et la supervision des mesures d'atténuation a augmenté. À l'heure actuelle, le CFIUS surveille plus de 180 accords d'atténuation.

Récupération sans notification

L'élargissement des moyens à la disposition du CFIUS dans le sillage de FIRRMA a facilité les efforts de l'entité pour évaluer les transactions non notifiées. Le dernier rapport indique qu'en 2021, alors que le CFIUS a intensifié cette activité par rapport à 2020 - 135 contre 117 transactions non notifiées - il a demandé ex post avis à produire dans un peu plus de 5 % des cas. En fait, cela représente une baisse par rapport à 2020, où environ 15 % devaient déposer des avis.

Lieu des transactions sectorielles

Comme les années précédentes, en 2021, les transactions examinées par le CFIUS étaient concentrées dans un certain nombre de secteurs, en particulier les entreprises de production, de transport et de distribution d'électricité ; édition de logiciels; systèmes informatiques et conception; services de R&D ; télécommunications; fabrication de semi-conducteurs et de composants électroniques connexes.

Quel est le thème général du nouveau rapport annuel ?

Comme les années précédentes, le CFIUS continue d'être considéré par le reste du monde comme possédant un régime de pointe pour évaluer les risques pour la sécurité nationale des investissements étrangers entrants. Bien sûr, dans la mesure où la dynamique de l'économie politique mondiale entraîne continuellement des changements – à la fois des risques et des opportunités – pour que le CFIUS reste efficace, il doit également évoluer.

Décret exécutif de Biden : "Assurer une prise en compte rigoureuse de l'évolution des risques de sécurité nationale par le CFIUS"

L'émission de Décret exécutif n° 14083 par le président Biden le 15 septembre 2022 est remarquable à deux égards. Naturellement, à ce jour, une grande partie de l'attention accordée à l'Ordre s'est concentrée sur un certain nombre de considérations spécifiques et de secteurs industriels auxquels le CFIUS doit prêter attention pour porter son jugement sur les impacts sur la sécurité nationale des investissements étrangers entrants aux États-Unis. Ces directives pourraient bien s'avérer très radicales. Avant d'en discuter, cependant, il est important d'attirer l'attention sur la section d'ouverture de l'Ordre.

Déclaration présidentielle sur la politique américaine à l'égard des investissements étrangers

L'ordonnance commence par énoncer une déclaration présidentielle claire sur la politique officielle des États-Unis à l'égard des investissements étrangers. Spécifiquement:

« Les États-Unis accueillent et soutiennent les investissements étrangers, conformément à la protection de la sécurité nationale. L'engagement des États-Unis en faveur de l'ouverture des investissements est la pierre angulaire de notre politique économique et procure aux États-Unis des avantages économiques substantiels, notamment "la promotion de la croissance économique, de la productivité, de la compétitivité et de la création d'emplois, renforçant ainsi la sécurité nationale, comme le Congrès l'a reconnu dans la section 1702(b)(1) de la FIRRMA. »

La publication de cette déclaration est la bienvenue. C'est parce que les présidents au début de leur administration font de telles proclamations. En effet, à l'époque moderne, très peu de présidents ne l'ont pas fait. Pourtant, dans le cas de Biden, certains d'entre nous préoccupation exprimée peu après avoir pris possession du bureau ovale qu'une telle déclaration n'avait pas été faite.

Pourquoi était-il particulièrement critique pour lui d'avoir franchi cette étape ? En termes simples, parce que la position du gouvernement américain sur les investissements étrangers - telle que prise par son prédécesseur immédiat, Donald Trump - avait été si conflit; encore une fois, pensez Tik-Tok. Les investisseurs américains et étrangers auraient été rassurés si le président Biden avait expliqué alors ce qu'il a fait maintenant.

La spécification de l'ordonnance sur les nouvelles considérations et l'orientation sectorielle pour les examens du CFIUS

L'ordonnance de Biden ne modifie pas le procédures dans le cadre duquel le CFIUS opère, tel qu'énoncé dans la FIRRMA et ses règlements d'application. Mais cela ordonne au CFIUS de élargir son objectif d'examen des transactions dans un très large éventail de secteurs d'activité et d'activités. Celles-ci peuvent être résumées en quatre grandes catégories :

– Renforcer la résilience et la diversification des États-Unis les chaînes d'approvisionnement dans une multitude de secteurs de l'économie, notamment la fabrication, les industries de la défense, les services d'infrastructure, l'approvisionnement énergétique, les technologies d'adaptation au climat, la microélectronique, les minéraux, l'intelligence artificielle, l'agriculture et l'approvisionnement alimentaire.

– Améliorer les États-Unis cybersécurité— non seulement dans le secteur public, mais aussi dans les secteurs privé, éducatif et sans but lucratif

– Assurer la protection des citoyens américains données personnelles sensibles, concernant les questions financières, les dossiers médicaux, les choix de vote, l'identité numérique, le profil biologique, etc. et,

– Maintenir le leadership américain dans technologies de pointe, investissement en R&D et innovation

En outre, et peut-être le critère d'examen le plus étendu spécifié dans l'ordonnance - un critère incorporé dans FIRRMA comme un facteur que le CFIUS Au cours de cette réunion, Matthew a obtenu de précieux conseils et Linda lui a demandé de la tenir au courant de ses progrès. considérer dans ses délibérations - est une exigence que le CFIUS doit prendre approche intégrative transversale dans son évaluation d'une transaction particulière dans des secteurs sensibles - définis dans la FIRRMA comme "une infrastructure critique, des actifs énergétiques, un matériel critique ou une technologie critique".

Plus précisément, plutôt que de rendre de tels jugements au cas par cas ou au cas par cas, en vertu de l'ordonnance, le CFIUS must évaluer les impacts sur la sécurité nationale d'une transaction potentielle à la lumière de la nature, de l'ampleur et de la portée des existant investissement étranger cumulé or l'évolution des investissements étrangers dans le secteur en question. En d'autres termes, l'ordonnance demande au CFIUS d'empêcher que des secteurs sensibles aux États-Unis ne deviennent majoritairement détenus par des parties étrangères.

Bien qu'il ne soit pas défini dans l'arrêté, l'objectif recherché ici semble être ne sauraient l'une d'assurer un certain degré d'inter-entreprises concurrence dans le secteur à l'étude - un domaine qui est, bien sûr, du ressort des responsables antitrust du ministère de la Justice, qui est membre statutaire du CFIUS. L'objectif est plutôt de s'assurer qu'il n'y a pas un degré excessif de étrangeté dans le secteur—quelle que soit la force des forces concurrentielles, qui est mesuré par le nombre et la répartition par taille des entreprises sur un marché, généralement sans égard à la nationalité.

Empreinte CFIUS de Biden

On à première vue motifs, il devrait être évident qu'à l'avenir, la portée de l'ordonnance se traduira par un rôle encore plus étendu pour le CFIUS dans la réalisation d'examens de neufs transactions étrangères entrantes aux États-Unis que ce n'est déjà le cas.

Mais cette conclusion est probablement un euphémisme. Pourquoi? Parce que le CFIUS a le pouvoir statutaire d'examiner les transactions "non notifiées", c'est-à-dire précédemment consommé accords d'investissement étrangers qui avaient contourné un examen par le CFIUS. En fait, nonobstant la publication de cette ordonnance, le CFIUS a considérablement augmenté ses ressources pour augmenter le nombre de ses examens de non-notification. Il semblerait donc que le décret de Biden pourrait bien propulser considérablement le rôle du CFIUS.